Bindende bepalingen in een Letter of Intent

In de overnamepraktijk is het gebruikelijk dat voordat verkoper en koper van een onderneming tot het tekenen van het koopcontract overgaan (en zodoende een aandelen – of activa/passiva transactie bewerkstelligen) er eerst een intentieovereenkomst wordt getekend. Een intentieovereenkomst wordt ook wel Letter of Intent genoemd.

Eerder schreef Terry Steffens een blog over de afdwingbaarheid van een Letter of Intent. Omdat de meeste problemen met betrekking tot Letters of Intent te maken hebben met de afdwingbaarheid ervan maar ik niet in herhaling van Terry’s blog wil vervallen, ga ik in dit blog in op de bepalingen die in een Letter of Intent kunnen worden opgenomen om gebondenheid aan een Letter of Intent, en daarmee aan de beoogde overname, te voorkomen. Voor de leesbaarheid van dit verhaal zal ik eerst kort uitleggen wat een Letter of Intent is.

De oorspronkelijke bedoeling en bepalingen van een Letter of Intent

In de zuivere Letter of Intent worden afspraken gemaakt die louter het proces naar een uiteindelijke koopovereenkomst stroomlijnen.

In de Letter of Intent wordt vastgelegd op welke wijze en voorwaarden de informatie van het over te nemen bedrijf aan de potentiele koper wordt verschaft (bijvoorbeeld welke gegevens onderzocht mogen worden en de termijn waarbinnen het onderzoek moet zijn afgerond). Ook worden vaak afspraken gemaakt over de manier waarop zal worden omgegaan met andere geïnteresseerde partijen (verleent verkoper de koper wel of geen exclusiviteit). Dit wordt dan in de bepalingen in een Letter of Intent opgenomen.

Vaak houdt een Letter of Intent echter veel meer in dan procedurele afspraken alleen. Als er in de Letter of Intent is vastgelegd dat koper van verkoper de onderneming koopt dan is de Letter of Intent al veranderd in een weliswaar summiere, maar afdwingbare koopovereenkomst waaraan partijen gebonden zijn en waar derhalve uitvoering aan dient te worden gegeven.

De wet bepaalt namelijk dat: “Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen.”

Zelfs als er nog geen overeenstemming over de prijs bestaat, kan er sprake zijn van een geldige koopovereenkomst.

Opschortende voorwaarden en voorbehouden: de bepalingen van een Letter of Intent

Om gebondenheid aan een overname op voorhand te voorkomen kunnen specifieke bepalingen in een Letter of Intent worden opgenomen die gebondenheid uitsluiten. De volgende bepalingen, ook wel opschortende voorwaarden genoemd, worden daarvoor in de praktijk geregeld gebruikt:

• De voorwaarde dat de koper tijdig, en tegen gunstige voorwaarden financiering van de overname kan krijgen;
• De opschortende voorwaarde dat het due diligence onderzoek naar het oordeel van de koper een bevredigende uitkomst heeft;
• Koper en verkoper geen juridische binding beogen vast te leggen behalve ten aanzien van exclusiviteit en geheimhouding;
• Dat de definitieve overeenstemming over de overname afhankelijk is van goedkeuring van het bestuur en/of aandeelhouders en/of de raad van commissarissen (subject to (board) approval) dan wel van de overeenstemming over de definitieve tekst van de koopovereenkomst (subject to contract);
• Na het verstrijken van een in de Letter of Intent opgenomen termijn zonder dat er een definitief koopcontract getekend is, staat het zowel koper als verkoper vrij de onderhandelingen af te breken zonder dat de afbrekende partij daarbij schadeplichtig wordt.

Partijen kunnen met een beroep op een opschortende voorwaarde (waaronder de hierboven genoemde bepalingen) onderhandelingen over een overname rechtsgeldig afbreken, zonder daarmee schadeplichtig te zijn. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een beroep op een dergelijke bepaling onrechtmatig is. Dat is bijvoorbeeld het geval indien het hele bestuur nauw bij het overnametraject betrokken is geweest en zonder eerdere bezwaren te hebben geuit, goedkeuring voor de overname onthoudt. Ook kan het door een partij laten verstrijken van een in de Letter of Intent opgenomen termijn zonder (verder) te willen onderhandelen onrechtmatig zijn en schadeplichtigheid opleveren.

Conclusie: leidraad voor bepalingen in een Letter of Intent

Voor zowel koper als verkoper is het van belang dat zij duidelijk voor ogen hebben wat zij met de Letter of Intent in het algemeen, en met de daarin opgenomen bepalingen, willen bereiken. De verkoper wil normaal gesproken de koper op voorhand al zoveel mogelijk aan de overname binden, voordat de koper aan het due diligence onderzoek argumenten kan ontlenen om minder voor de over te nemen onderneming te betalen.

De koper wil daarentegen op voorhand vaak zo min mogelijk gebonden zijn en zoveel mogelijk (vrijblijvend) onderzoek naar het te kopen bedrijf doen, voordat hij een definitieve beslissing neemt tot koop over te gaan. Het is echter ook mogelijk dat de koper juist wel beoogt op voorhand aan de overname gebonden te zijn (en bindende bepalingen in de Letter of Intent opneemt) omdat hij het te kopen bedrijf dermate goed kent en zodoende weet of, en zo ja welke lijken er in de kast zitten.

De manier waarop de intentie van partijen wordt opgeschreven blijkt in de praktijk vaak van doorslaggevend belang. Of u het meeste gebaat bent bij korte en bindende afspraken dan wel bij een uitgebreide en met voorbehouden en voorwaarden ingeklede Letter of Intent verschilt per situatie. Wij raden u daarom aan goed na te denken over de positie waarin u als kopende of verkopende partij verkeert en tijdig juridisch advies in te winnen.